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特許権の消尽論

2005年8月8日
特許業務法人HARAKENZO WORLD PATENT & TRADEMARK
ブレンダン チョン

はじめに
特許法に係る権利の消尽論は、特許権者の権利に関係し、特許権者が特許発明品の最初の販売をした後、当該特許発明に関する特許権者の権利がどこまで及ぶのかに関係する [1] 。この消尽論によると、特許権者は当該特許発明品の最初の販売・使用を制御できる独占権を持つが、一旦最初の販売・使用が行われ、特許権者が当該特許発明品によって利益を得ると、当該特許発明品の販売・使用を制御できる未来に渡っての権利は消尽する [2] 。
特許法に係る権利の消尽論の基礎は、特許の根本的な目的と関連しており、また売主から買主への権利の流れとも関連している。
特許の根本的な目的のひとつは、新規性・有用性・非自明性を持つ発明の開示 [3] ・技術革新を奨励することであり [4] 、特許権者に発明の経済的利用とマーケティングとにおける有限の独占権を与えることによって科学の進歩を促進し、その発明に対する利益を確保することである [5] 。特許におけるこの目的を踏まえて、特許権者は当該発明品の最初の販売を制御できるので、特許権者はその販売によって完全に対価を得る機会があり、対価を得た発明品の将来にわたる制御の権利は消尽する、と考えられてきた [6] 。
さらに、製品の販売については、販売条件が明示的に規制されていない限り、売主がその製品に関して有するすべての権利を買主が獲得する、という前提に基づいて行われると考えられてきた [7] 。特許権者が使用および譲渡先に関して何の条件もつけずに製品を販売した場合、買主は、その製品に対して売主が持つ権利と同様の権利を得ることになる。また、その後の転得者も、売主と同様の権利を得て、もし最初の買主が販売していなければ適法に行えたことは何でもすることができる [8] 。
上記から、発明品の最初の販売を制御することによって、特許権者にはその発明に対して適正に報酬を受ける機会があり、また、明示的に制限されていなければ、特許権者はその特許に関して持つすべての権利を買主に譲渡することとなり、ゆえにその特許発明の将来に渡る制御の権利は消尽すると容易に理解できる。
上記によると消尽の概念は単純なように思われる。しかしながら、特許発明が複数国を股にかけるという国際的な状況においては、権利の消尽論をどう解釈するのかという論争がある [9] 。何をもって最初の販売とするのかを中心に展開されるこの議論には、消尽論をどのように解釈するのかに関してはTRIPS協定でさえ「TRIPS協定は消尽の問題を扱えない」旨の条項 [10] を含んでいるのみである、ということに起因する不調和が絡んでいる [11] 。

現時点における消尽について
TRIPS協定における合意の欠如によって、事実上、各国は権利の消尽論を好きなように解釈している [12] 。その結果、国際消尽論・国内消尽論・地域消尽論・修正国際消尽論というバリエーションが生まれた。
国際消尽論によると、特許権者による特許発明品の最初の販売がどの国でなされたかに関わらず、当該特許発明に対する特許権者の権利は、その他すべての国においても消尽する [13] 。従って、一旦特許発明品が販売されれば、当該特許発明品は世界中のマーケットをどこでも自由に流通できる [14] 。
国内消尽論によると、特許発明に対する特許権者の権利は、その特許権が属する国における、特許権者による最初の販売によってのみ消尽する [15] 。消尽論をこのように解釈すると、ある国における特許権者の権利は、他の国における当該特許権者による販売によっては影響されないことになる [16] 。
地域消尽論を語る上では、まず、特定の問題に関して共同体法を順守することに同意した複数国の集合(地域)があることが前提となる。そのような複数国の集合の典型的な例として、欧州連合(EU)がある。この地域消尽論によると、上記の地域に属するある国において最初の販売がなされれば、当該特許権者の権利はその地域全体に渡って消尽したとされ、その地域外の国における最初の販売では消尽しないとされる [17] 。
最後に、修正国際消尽論は国際消尽論とほぼすべての点において同じであるが、明示的な契約条項による消尽の範囲の制限が許容されているという点で異なる [18] 。

消尽の意味
権利の消尽論の実際的な意味は、並行輸入の分野において最も敏感に感じとることができる [19] 。並行輸入品とは、権限のある流通業者と直接競争をする無権限の者を通じて販売される真正商品である [20] 。並行輸入品とは例えば、ある第一国において特許権保護を享受している特許製品であって、第二国において適法に購入され、その買主によって第二国からもとの第一国に、特許権者または権限のある流通業者が第一国において定めた価格よりも通常は低い価格で、輸出される特許製品を指す。
TRIPS協定が扱い損ない、各国がそれぞれにとって都合のいいように解釈する重大な問題とは、上記のような場合において、第一国における特許権者の権利は第二国におけるその特許発明品の販売によって消尽するのかどうかということであり、より端的に言うならば、特許権者からではなく第二国における輸出業者からその特許発明品を購入した第一国の輸入業者は特許権者の権利を侵害したことになるのかどうかということである。輸入業者が特許権者の権利を侵害したことになるか否かは、第一国において採用される消尽論によって決まる。
●国際消尽論の場合:国際消尽論においては、発明品の第二国における販売によって特許権者の権利は消尽したとされるので、輸入業者は特許権の侵害をしていないことになる。
●国内消尽論の場合:国内消尽論においては、第一国における特許権者の権利は第一国における特許権者による特許発明品の販売によってのみ消尽し、第一国以外での販売では消尽しない。ゆえに輸入業者は第一国における特許権者の特許権を侵害したことになる。
●地域消尽論の場合:地域消尽論においては、第一国と第二国が同じ経済的領域に属するか否かが焦点となる。第一国と第二国が同じ経済的領域に属していれば非侵害となり、属していなければ侵害となる。
●修正国際消尽論の場合:修正国際消尽論においては、第一国における輸入が侵害であると認められるのは、第二国において発明品が特許権者から買主/輸入業者へ販売されるときに、契約条項によって第一国への輸出が制限されている場合のみである。
国内消尽論は(ある程度は地域消尽論も)、特許権者にとって、市場を区分して [21] 各市場から最大限の利益を得るための効果的なツールとなる [22] 。それゆえ、国内消尽論は当然のことながら特許権者に好まれ、また特許権によって利益を得ている国々に好まれる。国際消尽論は通常、安価な並行輸入品を通して低価格を楽しむ消費者にとって有利である。

国際消尽vs.国内消尽
国際消尽に対抗する国内消尽を支持する主張では、その特許のすべての関係者のために特許権者に適正な報酬を出すことの重要性を強調する。国内消尽の支持者は、市場細分化を認めることによって特許権者は発明の対価を最大限得ることができ、よって知的産物をさらに生み出そうという動機付けになると主張する [23] 。
より説得力のある主張としては、市場を細分化することによって、先進国へ低価格商品が流出する危険性がなくなるため、発展途上国においてより安価に発明品を購入できるようになるというものがある [24] 。同じ主張を違う角度から見てみると、市場細分化をしないと発展途上市場においては最先端技術にアクセスできない、またはほとんどの人々の資力を超えた価格でしか最先端技術にアクセスすることができない [25] ということになる。これは、市場細分化をしない場合、特許権者は、安価な製品が発展途上国から先進国へ輸出されることを恐れて、発展途上国に手ごろな価格で特許製品を売りに出すことに慎重になるからである。
法的な見地に基づくさらに別の主張としては、知的財産の保護は伝統的に国家主権の問題であり [26] 、国内消尽論を採用すれば国家主権という伝統への不要な介入を回避できる、というものがある。 [27]
またさらに別の主張は、TRIPS協定の31条 [28] に規定される強制実施権 [29] が関与する場合の、最初の販売を制御する上での特許権者の不幸に関する。強制実施権が関与する場合、特許権者は、当該特許権者ではなく政府によって決定された実施料を受け取って、第三者へ実施権を許諾することを強いられる場合がある。 [30]
また、よくある問題として [31] 、ある国が、その国の政府の定める実施料を特許権者に支払うという条件で、特許権についての強制実施権を第三者に付与すると、その特許発明品が、極めて低い価格で第二国へ輸出されるという問題がある。ここで、第二国が国際消尽論を採用している場合、たとえ第一国から輸出された商品について特許権者が第二国でも特許権を持っていても、その商品は適法に第二国に入るということになる。このような状況は明らかに特許権者にとって不利であるし、発明を公に開示しさらなる技術革新を進めていこうという特許権者の意欲を削ぐことになる。
強制実施権による販売は、消尽に係る最初の販売とみなすべきではないと言われているけれども [32] 、上記のような問題は想定されていない。現時点では、国際消尽論によると、強制実施権によるかどうかにかかわらず、最初の販売によって、第二国における特許権者の権利は消尽することになる。 [33]
一方、国際消尽を支持する主張では、特許法の元来の目的、売主から買主に移転する権利、自由貿易の理想、およびTRIPS協定の精神を強調する。
国際消尽を支持する主張では、発明者に有限の独占権を認め、その独占権の行使を通じて発明者が発明の対価を確保できるようにすることによって、発明の開示を促し、その情報開示によって科学の進歩を促進する、ということが特許法の主な目的であるとの考えに基づく [34] 。有限の独占権を行使することによって、発明者は発明の対価を完全に得る権利があり、その後、その発明に対する権利は消尽する。 [35]
そうしたことから、国際消尽の支持者は、国境を越えたからといって、発明の開示に対する対価の二重取りを認める理由にはならないと主張する [36] 。特許権者は特許製品を最初に販売したときにその発明の公への開示の対価を得るのであって、一旦製品が特許権者によって販売されたら、同じ製品から二重の利益を得ることは許されるべきではない [37] 。発明者にさらなる実施料を与えるのは特許制度の意図する対価の範囲を超え、特許権者に二重の利益を与えることになる。 [38]
また、特許製品が外国において販売された場合、その製品が自国に輸入されることは当然予測でき、それゆえ、外国において特許権者が何の条件もつけずに特許製品を販売した場合、特許権者は、買主もしくはその後の取得者に対し、製品を制御する権限を与えたとみなすべきである、という主張もある。 [39]
また、理想主義的な立場からは、次のような主張がある。すなわち、国際消尽論は、知的産物のスムーズな自由貿易を促進し、知的産物の所有権を保護し、その保護が関連商品・関連サービスの取引の妨げにならないようにするという、TRIPS協定の前文に謳われた目的により合致しているというものである [40] 。この点で、国際消尽論は加熱する国内競争によって人為的に高騰した価格から自国の消費者を守り、それゆえ、WTOの自由貿易の原則に則り、市場の効率性を向上させる [41] 。さらに、上記の場合、低価格製品の輸出を促進するので、増加する製品投資を通して、効果的な国際資源配分と成長を促す。 [42]

世界の情勢
TRIPS協定では合意に達することができなかったため、各国に対し、上記のうち自国にとって最も都合のよい理論によって消尽論を解釈することを許している。したがって、特許権者は、国内消尽論を採用している市場と国際消尽論を採用している市場とがはっきり分かれていない、細分化された世界市場でやっていかなければならない [43] 。一般的には先進国は国内消尽を好み、後進国は国際消尽を好むとされてきたが [44] 、そういった一般論は、今では完全に正確であるとはいえない。
世界で影響力のある三つの経済圏を簡単に考察するだけでも、消尽論の解釈において相当な違いがあるのが分かる。

アメリカ合衆国
アメリカ合衆国は国内消尽論を採用している [45] 。これを示す典型的な事例が、Jazz Photo Corporation対Int’l Trade Commにおけるアメリカ連邦巡回控訴裁判所の判決である [46] 。しかしながら、興味深いことに、この判決において連邦巡回控訴裁判所は国内消尽論を採用するのに説得力のある理論的根拠を示すことができなかった。 [47]

欧州連合(EU)
EUは地域消尽論を採用しており、EU内で製品が販売された場合には積極的に特許の消尽が適用され [48] 、EU外で製品が販売された場合に対しては適用されない [49] 。Centrafarm BV対Sterling Drug Incorporated [50] やSilhouette Internat’l Schmied GmbH & Co. KG対Hartlauer Handelsgesellschaft Gmbh [51] における欧州司法裁判所の判決から、消尽論の適用方法の違いが見て取れる。

日本
日本は、異論はあるが、修正国際消尽論を採用しており [52] 、それによると日本の特許権者は、発明の日本への並行輸入を防ぎたいのであれば、当該特許製品の最初の販売を特に制限しなければならない。これに関する典型的な判決が、国際消尽を認めたBBS Kraftfahrzeugtechnik AG 対Racimex Japan KK et al. [53] における東京高等裁判所の判決を支持した最高裁判所の判決、および、買主による再販・使用を制限する明示的制限について述べたBrunswick Corp.対Orion Kogyo KK [54] における大阪地方裁判所の判決である。
アメリカ連邦巡回控訴裁判所による、国内消尽を採用した説得力のある理論的根拠に欠ける判決と異なり、日本の最高裁判所は、国際消尽論を支持した判決において、筋の通ったアプローチをした。最高裁判所によると
(i) 発明の保護と公共の利益は釣り合いが取れていなければならない。
(ii) 商品の販売は、売主が商品に関して持っているすべての権利を買主が手に入れる、という前提に基づいて行われる。仮に、特許製品を転売するたびに特許権者の許可が必要であるということになれば、商品の自由な流通は阻害されてしまう。
(iii) 特許権者は、特許製品を最初に販売したときに発明の開示の対価を得るのであり、一旦特許権者によって販売された特許製品からの利益の二重取りは許されるべきではない [55] 。
国内消尽を何も理由付けせずに採用しているアメリカ合衆国と比較して、このような筋の通ったアプローチによって国際消尽論は間違いなくより説得力を増した。

まとめ
特許法における権利の消尽論をどのように解釈するかによって、特許発明品の販売・使用を制御する特許権者の権利の範囲は決定され、さらに重要なことには、どのように、いつ、その権利が消尽するのかが決定される。それゆえ、消尽論は、発明品が販売される市場を特許権者が分割できるか否かを左右するので、当該発明品の販売から特許権者が期待できる収益をも左右する。
消尽の解釈における経済大国間のコンセンサス欠如は特許権者に重大な検討のポイントを突きつける。特許権者が発明に費やした努力と発明の開示に見あう満足のいく対価を得るには、どこで、いくらで、特許権を手放すかということが決定的に重要な意味を持つ。
消尽の問題においてコンセンサスが欠如している現在、特許権者にとっては、修正国際消尽論が世界的に導入されていると仮定して、最初の販売を制御するのが賢明なように思える。国際消尽論を採用している国では特許権を取得しない方がよいという議論もあるが [56] 、これは賢明な判断とは思えない。特許権を取得しておけば、特許権者が流通過程に置いた特許製品ではない、特許製品に類似する製品については、他人による製造・販売・使用を禁止できるからである。
契約条項に基づく再譲渡の規制は、一見すると、消尽の問題に対する非常に柔軟かつ適切な解決策であり、同時に、TRIPS協定に示された自由貿易の精神、および、特許発明に対する有限の独占権を与えることによって発明を奨励するという考え方につながるように思える。しかしながら、TRIPS協定の31条に現在規定されている強制実施権の付与が認められれば、医薬品などの金銭的価値の最も高い特許品が対象とされるようなごく限られた場合においてではあるが、上記のような解決策に危険性が無いわけではない。
各国間でコンセンサスが欠如しているので、消尽論の実際の意味は、最初の販売前の特許権者にとって複雑で、不明瞭である場合が多い。コンセンサスは重要かつ必要であり、TRIPS協定などの国際協定を通じてもたらされるべきものである。

[1] Daniel Erlikham, “Jazz Photo and the Doctrine of
Patent Exhaustion: Implications to TRIPs and International Harmonization
of Patent Protection” (Winter 2003) 25 Hastings Communications and Entertainment
Law Journal 307 at 309
[2] ibid.
[3] ibid.
[4] Jonathan A. Harris, “Taking Control of The Implied
License Defense To Process Patent Infringement”, (November 1999) Intellectual
Property Today
[5] Erlikham supra.
[6] E. Robert Yoches, “Licensing Patents for Software
and Computer Technology”, (November 1994) Intellectual Property Today
[7] Teruo Doi, “The Territoriality Principle of Patent
Protection and Conflict of Laws: A Review of the Japanese Court Decisions”,
(January 2003) 26 Fordham International Law Journal 377, at 390
[8] Tait R. Swanson, “Combating Gray Market Goods in
a Global Market: Comparative Analysis of Intellectual Property Laws and
Recommended Strategies, (Winter 2000) 22 Houston Journal of International
Law 327, at 343
[9] Vincent Chiappetta, “The Desirability of Agreeing
to Disagree: The WTO, TRIPS, International IPR Exhaustion and a few other
things”, (Spring 2000) 21 Michigan Journal of International Law 333, at
334
[10] TRIPS – Article 6 “For the purpose of dispute
settlement under this Agreement, subject to the provisions of Articles 3
and 4, nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the
exhaustion of intellectual property rights.”
[11] Erlikham, supra at 315
[12] John H. Barton, “Global Trade Issues in the New
Millennium: The Economics of Trips: International Trade in Information-Intensive
Products” 33 George Washington International Law Review 473, at 493
[13] Ako Shimada Williams, “International Exhaustion
of Patent Rights Doctrine: Is Japan’s Move a Step Forward or Back from the
Current Harmonization Effort”, (Fall 1998) 7 Detroit Journal of International
Law & Practice 327, at 332
[14] Chiappeta, supra at 341.
[15] Ibid.
[16] Williams, supra at 331
[17] Swanson, supra at 343-344
[18] Erlikhman, supra, at 310
[19] Swanson, supra at 330
[20] Swanson, supra at 328
[21] Chiappetta, supra at 335
[22] Chiappetta, supra at 358
[23] Ibid.
[24] Chiappetta, supra at 357-358
[25] Williams, supra at 352
[26] Chiappetta, supra at 343
[27] Chiappetta, supra at 344
[28] TRIPS Article 31 – “Where the law of a Member
allows for other use of the subject matter of a patent without the authorization
of the right holder, including use by the government or third parties authorized
by the government, the following provisions shall be respected: (h) the
right holder shall be paid adequate remuneration in the circumstances of
each case, taking into account the economic value of the authorization;…(j)
any decision relating to the remuneration provided in respect of such use
shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct
higher authority in that Member;”
[29] Erlikham, supra at 320
[30] Sarah, Büchner, TRALAC (Trade Law Centre
for Southern Africa), http://www.tralac.org/scripts/content.php?id=19 (as
on June 2004)
[31] Erlikham, supra at 320
[32] Chiappetta, supra at 375
[33] Erlikham, supra at 320-321
[34] Harris, supra
[35] Yoches, supra.
[36] Tokyo High Court Decision, Jap Auto Products Kabushiki
kaishi and Another v. BBS Kraftfahrzeugtechnik AG; BBS v. Rashimex Japan
Co. et al., (March 23, 1995) Hanrei Jino 3 (No. 1524), cited by Erlikham
supra, at 326
[37] Supreme Court of Japan, BBS Kraftfahrzeugtechnik
AG v. Racimex Japan KK et al., (July 1, 1997) 51 Minshu 299, 1612 Hanrei
Jiho 3 (Sup. Ct. 3 rd Petty Bench), cited by Doi supra, at 390
[38] Harris, supra.
[39] Ibid.
[40] Chiappetta, supra at 343
[41] Chiappetta, supra at 357
[42] Ibid.
[43] Chiappetta, supra at 347-355
[44] Chiappetta, supra at 347; Erlikham, supra at 310
[45] Erlikham, supra at 309
[46] U.S. Federal Circuit Court of Appeals, Jazz Photo
Corporation v. Int’l Trade Comm., (2001) 264 F.3d 1094
[47] Erlikham, supra at 324
[48] Erlikham, supra at 329
[49] Erlikham, supra at 330
[50] Case 15/74, 1974 E.C.R. 1147.
[51] Case 3-355/96, 1998 E.C.R. I-4799
[52] Erlikham, supra at 327
[53] BBS Kraftfahrzeugtechnik AG v. Racimex Japan KK
et al., supra
[54] Brunswick Corp. v. Orion Kogyo KK, (June 9, 1969)
1 Mutai Saishu 160 (Osaka Dist. Ct.)
[55] Erlikham, supra at 390, citing BBS Kraftfahrzeugtechnik
AG v. Racimex Japan KK et al.
[56] Williams, supra at 351

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